DICTAMEN Nº -ALD- 12-07/2019

Dictado el 12-09-07.-

Operador del Digesto: M.L.E.-

AL

DIRECTOR GENERAL DEL PERSONAL

Contador Hugo VEGA

S______________/______________D

Requiriéndose consulta jurídica sobre las observaciones de fs. 97 de Contraloría Fiscal en el expediente nº 12845/06 caratulado: FISCALIA DE ESTADO S/RESERVA DE UN CARGO VACANTE CATEGORIA 13 RAMA ADMINISTRATIVA PARA LA CONTRATACIÓN DE LA SRA. SUSNAN IANELLO” a fs. 97 caben las siguientes consideraciones:

Inicialmente, se destaca que la intervención de esta Asesoría Delegada, se inscribe en el marco de colaboración solicitado, con el fin de aportar una opinion más – no vinculante- que permita a las autoridades de contralor resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero son que ello excluya la participación de los órganos asesores locales integrantes de dicho organismo.

Con el alcance indicado, esta Asesoría abriga la pretensión de precisar algunos conceptos que tratarán de imprimir luz a la cuestión introducida por Contraloría Fiscal, consistente en la exigencia de dicho organismo, a que el agente a contratar debe constituir domicilio especial en el lugar donde presta servicios. Regla interpretativa resistida por la Fiscalía de Estado.

Para ello se debe arribar a la definición de “funcionario público y de domicilio legal en orden a las normas legales aplicables.

A la primera noción , el suscripto comparte la interpretación adoptada por la Procuración del Tesoro de la Nación (dictámenes nº 236:477; 238:451; 239:592) quién sostiene un enfoque amplio, al incluir: “ a toda persona que preste servicios o el ejercicio de funciones para el Estado o a nombre de éste que conlleven o no la participación en la formación o ejecución de la voluntad Estatal, en cualquier nivel o jerarquía, en forma permanente, transitoria o accidental, remunerada u honorario enderezada al cumplimiento de fines públicos sea cual fuere la forma o procedimiento de designación”

Que a dicha conclusión se llega asimismo luego de examinar las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales emergentes de la Ley de Etica en el Ejercicio de la Función Pública Nº 25188, de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por la ley nº 24759 y de la nocion introducida por el derecho penal en su artículo 77 C.P.

Que en lo referente a la noción de domicilio, exige interpretar los conceptos de domicilio a la luz de las normas generales del derecho.

Y la cuestión domicilio se encuentra legislada en el Código Civil a través de los artículo 89 a 102. Los mencionados artículos determinan diferentes tipos de domicilio. En ese orden el art. 89 define el domicilio real como “el lugar donde tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negociós”

Por lo tanto el código determina la existencia de un domicilio a cual rotula como real.

Como bién dice Guillermo Borda “el domicilio es el lugar que la ley fija como asiento jurídico de la persona para la producción de determinados efectos”.

Pero también nuestro C.Civil establece por imperativo de ley, el denominado domicilio legal como “El lugar donde la ley presume sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanentepara el ejercicio de derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente.

Así en su incido 1) establece "Los funcionarios públicos ...tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, períodicas o de simple comisión".

Y por último nuestro Código de Fondo define el domicilio especial en su artículo 101 al prescribir: "Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones".

Bajo la plataforma jurídica descripta, parecería que el criterio del Tribunal de Cuentas se orienta a darle prelación a la noción fijada en el artículo 90 inciso 1ro del Código Civil, al exigir qie el agente contratado debe constituir domicilio en el lugar donde va a prestar funciones, considerando por cierto que los "funcionarios" a que alude la norma se refiere a todos los empleados públicos conforme la interpretación y fundamentación de la Procuración del Tesoro de la Nación ya mencionada.

Dicho enfoque encuentra también, a criterio del suscripto, sustento legal en el decreto reglamentario nº 1684 de nuestra ley de procedimiento administrativo nº 951, quien en su artículo 23 inciso a)...expresa "El domicilio especial o constituido (se refiere al administrado) deberá serlo dentro del radio urbano a que pertenezca la autoridad administrativa.

No puede escapar de este análisis, los efectos jurídicos que posee todo domicilio constituido, a saber: La atribución de competencia a los jueces del lugar de ese domicilio (ARt. 102 C. Civil). La determinación del lugar donde deban practicarse las notificaciones y emplazamientos que el contrato motivare y por último la posibel incidencia de la constitución de dicho domicilio sobre el lugar del cumplimiento de las obligaciones del deudor.

Por consiguiente, atendiendo las caracteristicas propias de todo contrato administrativo, cuando una de las partes es la Administración Pública (desigualdad de las partes- clausulas exhorbitantes-) en donde atendiendo las prerrogativas y condiciones que impone el Estado, tiene como consecuencia la subordinación jurídica del contratado, el presupuesto exigido por el Tribunal de Cuentas - que el domidilio constituido se debe fija en el lugar donde presta servicios - encuentra sólidos argumentos jurídicos, despalazando el criterio del dicente, la mirada iusprivatista dado por cuestión por el Fiscal de Estado.

Por último, cabe destacar que el interrogante a resolver no es si el domicilio real tiene o no prelación jurídica a la hora de la constitución del domicilio especial, cuestión fáctica ajena de controversia en la especio, además de no poseer relevancia, más allá que no existe inconveniente legal alguno que pueden coincidir el domicilio real y el domicilio constituído, sino la cuestión a develar es ¿ si el Estado posee facultades para exigir la determinación del domicilio del contratado en el lugar donde debe prestar servicios?

Considero que el criterio del Tribunal de Cuentas posee sólidos fundamentos jurídicos para exigir tal presupuesto,atento las reglas de interpretación efectuada pr el dicente, de la normativa aplicable.

ASESORÍA LEGAL DELEGADA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL

Firma: Jorge TANUS MAFUD - Asesor delegado - Dirección General de Personal

Antecedente:

Santa Rosa, 24 de agosto de 2007

Ref: Expte Nº 12845/06 "S/RESERVA DE UN CARGO

VACANTE CATEGORIA 13 - RAMA ADMINISTRATIVA -

PARA LA CONTRATACIÓN DE LA SRA. NORA SUSANA

IANELLO"

Atento lo observado por Contraloría Fiscal a fs. 97 del presente en virtud de lo cual se informa que el domicilio constituído que debe figurar en el contrato debe coincidir con el del lugar donde prestará servicios la persona contratar, manifiesta que:

1) La Sra. Nora Susana IANELLO tiene domicilio real en la calle INDEPENDENCIA Nº 1062 de la Localidad de Toay.-

2) Que conforme lo establece el artículo 89 del Código Civil el domicilio real es el lugar donde la persona tiene el asiente principal de su residencia y de sus negocios.-

3) Que, el artículo 38 inciso o) de la Ley 643 establece la obligación del agente a declarar bajo juramento los miembros de su grupo familiar, manteniendo permanentemente actualizada dicha información y la referente al domicilio propio y de aquellos.-

4) Que el artículo 108 de la Ley 643 reconoce al agente y sus causahabientes el derecho a las indemnizaciones contempladas en la legislación nacional cuando sufra una contingencia laboral (accidente; enfermedad).-

Que en virtud de las normas referenciadas y en atención a los numerosos y los trascendentes efectos -todos ellos esenciales- que tiene el domicilio real para el empleado, como por ejemplo todo lo relacionado con accidentes in itinere, la constatación por parte de los médicos oficiales de enfermedades que den lugar a licencias, notificacione, etc, es que ésta Fiscalía entiende que en el contrato a firmar debe establecerse el domicilio real, todo ello a efectos de evitar fraudes y eventuales nulidades, lo que así se sugiere.-

Sin otro particular, remito al Tribunal de Cuentas el presente para la prosecución del tramite correspondiente.-

Firmado: José Alejandro VANINI - Abogado - Fiscal de Estado.